上诉人(原审被告)沈XX。

委托代理人张丹中，上海明庭律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)葛XX。

委托代理人史XX，上海XX律师事务所律师。

原审第三人王XX。

上诉人沈XX因民间借贷纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民一(民)初字第7870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月27日，王XX与上海XX房地产公司签订《上海市商品房预售合同》，约定购买上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋，房价款为人民币(以下币种均为人民币)1,587,682元。当日，上海XX房地产公司向王XX开具购房款总额为477,682元的发票，但一直未办理产权变更登记。之后，王XX通过上海XX房地产经纪有限公司向王XX购买上述房屋。2014年3月28日，王XX和王XX签订了房地产买卖协议，约定王XX和王XX转让上述房屋总价款为1,850,000元，该价格包含了王XX已支付给开发商的所有房款及双方至开发商处更名所产生的费用，同时约定双方至开发商处更改名字当日由上海XX房地产经纪有限公司以现金本票的方式，支付给王XX700,000元。2014年4月14日，王XX与沈XX签订《购房协议书》一份，上载明：“乙方(沈XX)向甲方(王XX)购买上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋，面积89.81，总价约定为人民币壹佰玖拾贰元整，合同价为壹佰伍拾捌万柒仟陆佰捌拾贰元整做低合同差价为叁拾叁万元贰仟叁佰壹拾捌元整，乙方于2014年4月14日支付定金人民币伍万元整，另约定签订上海市房屋买卖合同日期为2014年4月15日前。甲乙双方协商支付方式如下：乙方向甲方借款人民币柒拾万元整，用于支付首付款，约定在2014年5月20号之前还款，如逾期按当月银行利率，乙方同意将自己名下房产嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室产证抵押在XX地产……”当日，沈XX再向王XX出具借条1份，载明：“沈XX(身份证：XXXXXXXXXXXX****)向XX(身份证：XXXXXXXXXXXXXX****)借款人民币柒拾万元整，用于购买房屋，约定在2014年5月20日之前还款，如逾期按当月银行利率支付利息，乙方同意将自己名下房产嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室产证抵押……”同日，沈XX向葛XX出具借条1份，上载明：“沈XX(身份证：XXXXXXXX****)向XX地产葛XX借款人民币柒万元整，用于购买房屋，约定在2014年5月20号之前还款，如逾期按当月银行利率支付利息，乙方同意将自己名下房产嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室产证抵押，(由XX地产XX店保管)借款人：沈XX。2014.4.14”2014年4月22日，沈XX与王XX共同向上海XX房地产公司出具承诺书一份，称王XX由于限购，现由其亲属即沈XX购买XX路房屋，已支付款项转到沈XX名下作为首付款等。当日，沈XX与上海XX房地产公司签订《上海市商品房预售合同》，将上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋的买受人从王XX变更为沈XX，上海XX房地产公司向沈XX开具了购房款总额为487,682元的发票。2014年8月8日，葛XX、沈XX和王XX签订协议1份，上载明：“关于权利人沈XX同意转让嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋给唐XX与唐XX一事，与沈XX债权人王XX与葛XX协议如下：此房屋沈XX曾以人民币壹佰玖拾贰万元(1,920,000)买进，并向王XX借款为人民币柒拾万元整(700,000)，向葛XX借款人民币柒万元整(70,000)，故权利人沈XX承诺签合同当天，唐XX支付给沈XX首付款当天还清债权人王XX与葛XX所有欠款。……”2014年9月15日，甲方(沈XX)与乙方(唐XX、唐XX)签订解约协议1份，上载明：“2014年8月10日，甲乙双方就上海嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房地产(下称该房产)在上海XX物业顾问有限公司(下称“上海XX”)居间介绍下，签订了《房地产买卖居间协议》(下称“居间协议”)及《房屋买卖合同》，且甲方已经收受乙方支付的定金计人民币20,000元整(RMB贰万元整)。现经甲、乙双方协商，达成如下协议：一、甲、乙双方同意自本协议签订之日起解除居间协议及《房屋买卖合同》。二、甲方应当于本解约协议签订后3日内，返还乙方支付的定金计人民币2万元整(RMB贰万元整)。……”2014年9月26日，沈XX与上海XX房地产公司签订《解除合同协议》，上海XX房地产公司同意沈XX放弃购买XX路XXX弄XXX号XXX室房屋。2015年2月13日，上海市普陀区人民法院以(2014)普民一(民)初字第7066号民事判决书，判处沈XX归还王XX借款700,000元。在(2014)普民一(民)初字第7066号民间借贷纠纷一案审理中，沈XX确认，在购买上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋过程中，其以借款形式由上海XX房地产经纪有限公司为其支付了70,000元，该款由上海XX房地产经纪有限公司的人员垫付。2015年4月，原审法院受理了沈XX与上海XX房地产公司商品房预售合同纠纷一案，同年5月13日，沈XX撤诉。现葛XX持沈XX于2014年4月14日出具的借条，向原审法院提起诉讼，请求判令沈XX归还借款70,000元，并支付利息。

原审审理中，葛XX认为，2014年4月22日，沈XX至上海XX房地产有限公司更改预售合同后在回途的车上，上海XX房地产经纪有限公司的工作人员李XX交给沈XX120,000元，该款就是本案系争的70,000元借款和沈XX支付给上海XX房地产经纪有限公司的50,000元之和；沈XX购买上述房屋及更改预售合同过程中，有中间人还有为更名伪造的资料，这些成本都包括在更名费中，即上海XX房地产经纪有限公司的李XX交给沈XX的120,000元中；在更改预售合同中，沈XX有行贿行为才导致70,000元现不知去向；2014年8月8日，沈XX在协议和录音中均承诺归还葛XX70,000元；在沈XX与案外人的诉讼中，沈XX也确认向葛XX借款70,000元的事实。

沈XX认为，上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋的实际首付款为487,000余元，贷款1,100,000元。王XX以185万元买下，其中首付款700,000元，贷款110,000元，差额50,000元就是沈XX支付给上海XX房地产经纪有限公司的50,000元。750,000元与487,000元间差额263,000元中，上海XX房地产经纪有限公司收取28,000元，王XX获利160,000元，更名费75,000元，所以沈XX没有收取过70,000元；沈XX一直认为上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋的购房价为1,920,000元，支付了50,000元，尚缺70,000元，在李XX的建议下沈XX向葛XX借款70,000元，故沈XX向葛XX出具了借条，但沈XX未收到该70,000元，当时，上海XX房地产经纪有限公司称该70,000是交给房东，但实际上王XX也未收到该70,000元；李XX没有给过沈XX120,000元，李XX应该给了王XX或开发商50,000元，葛XX和开发商都以不见光的形式处理了房屋买卖和预售合同的更名；葛XX主张的70,000元不存在也未实际交付，故葛XX与沈XX间的借贷关系虽然成立，但未生效，该协议系附条件的协议，葛XX尚未履行支付行为，且本案中存在期房买卖的违法行为，在民间借贷中禁止违法行为产生；本案涉及的70,000元不是葛XX谋取利益就是葛XX的经办人谋取的利益。

原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。葛XX提供的借条、协议及沈XX在(2014)普民一(民)初字第7066号民间借贷纠纷一案中的陈述及沈XX的多次承诺，相互印证，证实了葛XX以借款的形式为沈XX垫付70,000元的事实，故葛XX、沈XX间的民间借贷法律关系明确。沈XX辩称，金额为70,000元的借条生效的条件是沈XX购买嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋，现沈XX购房不成，故借条未生效，所以不存在这70,000元借款，沈XX实际也未收到这70,000元，经查，该借条系沈XX向葛XX出具，且该借条内容中并未附有条件；沈XX与上海XX房地产公司签订了上海市嘉定区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋的预售合同，后又与上海XX房地产公司解除该合同；沈XX曾多次确认葛XX为其垫付70,000元的事实、也承诺归还该款，故沈XX的上述辩解，原审法院不予支持。沈XX借款后理应及时按约归还借款，现沈XX对借款拖欠不还，显属违约，应承担相应的民事责任。

原审法院据此作出判决：沈XX应于判决生效之日起十日内返还葛XX借款70,000元，并按中国人民银行规定的活期存款利率自2014年5月21日起计付利息，计算至判决限定的付款期限届满之日止，沈XX提前还清借款的，利息计算至沈XX实际还清借款之日止。

原审判决后，上诉人沈XX不服，向本院提起上诉称：其在书写借条后并未实际取得70,000元借款，该70,000元按照约定系由上海XX房地产经纪有限公司为沈XX垫付，但原审法院并未查清该款的实际去向，因此该款是上海XX房地产经纪有限公司为赚取房屋买卖的差价，并非借款，请求二审法院改判驳回葛XX的原审诉请。被上诉人葛XX答辩称：在上海XX房地产经纪有限公司作为居间人所签订的房屋买卖合同履行中，沈XX因支付能力有限而由葛XX向其出借了70,000元钱款，该款由XX公司的工作人员取出现金后交付给沈XX，已由该工作人员出具证人证言，原审认定事实清楚，所作判决正确，请求二审法院维持原审判决。原审第三人王XX称：两次房屋转让的差价为70,000元，但王XX并未收到该70,000元差价，也未主张该差价。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年11月26日，原审法院庭审中，法官询问：“在2014年4月14日被告向原告出具借条时，原告未支付过7万元？”葛XX称：“对的，这7万元不是在2014年4月14日付的，是在4月22日付的。”该节事实由原审法院2015年11月26日法庭审理笔录予以证实。在(2014)普民一(民)初字第7066号案件审理中，沈XX在2015年2月4日的庭审中称：“5万元、7万元都是给上海XX房地产经纪有限公司的，其中7万元是我以出具借条的方式，由上海XX房地产经纪有限公司人员垫付的，至于该7万元支付给谁了，我不清楚。”该案判决书亦载明，“现被告(沈XX)自行支付了5万元，并以借款形式由上海XX房地产经纪有限公司支付了7万元，具体7万元向谁支付，被告并不清楚”。该案判决书还载明，“原告王XX诉称，……现原告未收取购房款差价7万元……”，“本院认为，……而且也无证据表明原告收取了差价7万元……”。上述事实由(2014)普民一(民)初字第7066号案件的庭审笔录及民事判决书予以证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

根据双方一致确认的事实，沈XX在出具借条时并未取得借款，葛XX主张其在沈XX出具借条后，向沈XX交付了现金，但仅提供了取款记录及证人证言，而该证人证言与已生效案件中所认定的事实存在矛盾之处，证人证言称现金取出后交给沈XX，但已生效案件的判决书并未认定沈XX收到葛XX交付的现金，根据该案各方当事人的陈述，沈XX向葛XX出具借条后，由上海XX房地产经纪有限公司为沈XX垫付，而且该案判决书未认定王XX收到垫付的钱款。因此葛XX提供的证人证言存在疑点，不能单独作为认定交付事实的依据，葛XX既未能证明沈XX收到了其交付的现金，也未能证明其为沈XX垫付钱款的事实，故对葛XX所主张的债权，本院无法采信。原审法院所作判决缺乏充分依据，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民一(民)初字第7870号民事判决；

二、驳回葛XX的全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币775元、二审案件受理费人民币1,550元，均由被上诉人葛XX负担。本判决为终审判决。

审　判　长　　朱XX

审　判　员　　武XX

代理审判员　  刘X